▪【头条】论儒家经义的现实性——以大陆《新婚姻法》司法解释三为例 | 曾亦

论儒家经义的现实性——以大陆《新婚姻法》司法解释三为例

作者：曾亦

来源：作者授权 儒家网 发布；原刊于台湾中研院《儒学的理论与应用：孔德成先生逝世五周年纪念论文集》（2015）

孔子二五六六岁次乙未十一月初十庚午

耶稣2015年12月20日

儒家经义在现代社会的价值，不应当局限于道德心性的方面，而且，应该通过对传统政治、社会、法律等诸多制度的重新建构，再现其现实层面的价值，并以此解决现代社会的种种困境。儒家之复兴，诚非易事，但若无制度方面的保障，则更如空中之楼阁，缺乏真正的生命力，其经义的现实性亦无从得到实现。

自古以来，种种制度中，法律与儒家的关系最为密切，亦最有利于儒家发挥其制度方面的资源优势。就今日大陆情形来看，法律的影响力已不仅限于司法诉讼的领域，而且，渐渐成为有着巨大公共影响力的话题，常常关系到社会风俗与道德伦理的引导与重建。因此，儒家应该积极介入此领域，通过相关法律之制订、阐释和运用，藉此将其经义的现实性乃至优越性充分地展示出来。

• 一、汉武尊儒与儒家以经义决事

儒家参与制度的构建，可有多种方式。汉武帝时，如公孙弘、董仲舒等少数儒者，自有机会给朝廷建言献策，将其儒学化的主张上达天听，从而直接影响到朝政，这自是非常重要的方式。不过，更多是儒者及受儒学影响的官吏在现实中对经义的运用，其中，最有代表性的就是“《春秋》决狱”，此方面例子其实不少。据《史记·梁孝王世家》记载：

梁王西入朝，谒窦太后，燕见，与景帝俱侍坐于太后前，语言私说。太后谓帝曰：“吾闻殷道亲亲，周道尊尊，其义一也。安车大驾，用梁孝王为寄。”景帝跪席举身曰：“诺。”罢酒出，帝召袁盎诸大臣通经术者曰：“太后言如是，何谓也？”皆对曰：“太后意欲立梁王为帝太子。”帝问其状，袁盎等曰：“殷道亲亲者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道质，质者法天，亲其所亲，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立长子。周道，太子死，立适孙。殷道，太子死，立其弟。”帝曰：“于公何如？”皆对曰：“方今汉家法周。周道不得立弟，当立子，故《春秋》所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而与弟，弟受国死，复反之与兄之子。弟之子争之，以为我当代父后，即刺杀兄子，以故国乱，祸不绝。故《春秋》曰：‘君子大居正。宋之祸，宣公为之。’”

此处所言《春秋》，盖指《公羊传》也。案，《公羊传》隐三年云：“故君子大居正。宋之祸，宣公为之也。”盖宋宣、穆之兄终弟及，虽有让国之德，然终至宋国数世之乱。袁盎等汉臣即用此说，欲以警惧景帝也。且袁盎谓文家尊尊立其子，质家亲亲立其弟，亦公羊家之旧说，汉人解《公羊传》，莫不用斯义。可见，景帝时，儒家虽未独尊，然朝臣议论颇用《公羊》说矣。

又，据《汉书·隽不疑传》记载：

始元五年，有一男子乘黄犊车，建黄旐，衣黄襜褕，着黄冒，诣北阙，自谓卫太子。公交车以闻，诏使公卿、将军、中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人。右将军勒兵阙下，以备非常。丞相、御史、中二千石至者并莫敢发言。京兆尹不疑后到，叱从吏收缚。或曰：“是非未可知，且安之。”不疑曰：“诸君何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄距而不纳，《春秋》是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。”遂送诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之，曰：“公卿大臣当用经术明于大谊。”由是名声重于朝廷，在位者皆自以不及也。

此处隽不疑引《公羊传》哀二年“不以父命辞王父命”之义，以决卫太子事。

这两件事都是关系到国本的大事，且非常棘手，弄不好就会出大乱子，当时朝廷上下对此束手无策。然而，袁盎、隽不疑引《公羊传》中的经义，一语即决之。此外，汉代尚有许多这类“经义决事”的事件，不论是董仲舒的《春秋决狱》，还是汉末何休的《汉议》，都可以让我们看到儒家经义在当时法律实践中的巨大效力。

因此，我在这里谈《婚姻法》的问题，也是基于同样的考虑，即儒家可以借助对《婚姻法》及其他法律的重新考察，寻找儒家经义进入当代社会的契入点。我们现在讲儒学复兴，时刻都应该有这样一个准备，以便参与到当代社会的制度重建之中。我觉得，儒学对其制度基础的诉求，或许能够借对司法实践的介入以及立法的参与，从而得到实现。

• 二、古今家庭财产构成与分割

1.“一体”之亲

古代中国最重血缘或姻缘，《公羊传》谓儒家尚质，重亲亲，正基于此种社会现实。对古人而言，诸种社会关系中，最体现亲亲之情者，莫过于三种一体之亲，即父子一体、夫妻一体与昆弟一体。据《仪礼·丧服传》齐衰不杖章“世父母叔父母”条云：

父子一体也，夫妻一体也，昆弟一体也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四体也。

据贾公彦疏，凡言一体者，皆是至亲也。又，《礼记·三年问》云：“至亲以期断。”故凡至亲者，当服期，若昆弟是也；至于父于子，夫于妻，又兼为至尊，故加隆至三年焉。换言之，凡为一体之亲，彼此当相为服丧至期年，其中，父于子，夫于妻，又兼有尊尊之义，更加隆至三年。

①父子一体

子为父何以三年？〈丧服传〉唯云“父至尊”、“母私尊”，故为父、母得服三年。父在为母则服期，盖屈于父尊也；至于父卒，乃得为母伸三年。然所伸者，非伸母亲，盖伸母尊也。据此，父、母得服三年，既以亲亲之情，又兼尊尊之义故也。[1]

然〈三年问〉云：

然则何以至期也？曰：至亲以期断。是何也？曰：天地则已易矣，四时则已变矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然则何以三年也？曰：加隆焉尔也。焉使倍之，故再期也。[2]

据此，父母与子女一体，谊属至亲，然“至亲以期断”，不过服期而已，故加至三年者，盖以恩深而加隆焉。《论语》中孔子答宰我三年之疑，亦取此种理由，“子生三年，然后免于父母之怀”。（〈子罕〉）其后，汉儒亦取此说，如《白虎通》谓父母于己“恩爱至深，加之则倍，故再期二十五月也”。可见，后儒常以亲亲之情解释为父母服三年也。

〈丧服传〉“父在为母”条贾疏云：“父母恩爱等，为母期者，由父在厌，故为母屈至期。”盖父在为母而屈母尊，父卒则得伸母尊，可见，父、母于己之恩爱相等，然尊则不等，是以恩爱不相屈，尊则相屈也。观乎后世家庭，父母于己，恩爱常相等，皆属至亲，实出自然之情。

不过，上古之俗则未必然，或以杀母之罪重于杀父者。《后汉书·乌桓鲜卑传》谓乌桓之俗云：“怒则杀父兄，而终不害其母，以母有族类，父兄无相仇报故也。”

②昆弟一体

昆弟相服期，所以然者，贾疏据《礼记·三年问》“至亲以期断”一语释之，盖凡至亲者，据其血亲之恩，皆得服期也。然《丧服传》于昆弟为至亲，无有明文。

又，昆弟与兄弟有别。大功以上为昆弟，则不独同父之昆弟，至于同祖之昆弟，亦属一体。盖上古之时，诸父犹父，诸子犹子，同堂昆弟尝以同父同母而相视也。至于小功以下兄弟，胡培翚以为皆出同祖，有“一本之谊”，就此而言，亦不可谓非一体也。

〈丧服传〉“世父母叔父母”条云：

故昆弟之义无分，然而有分者，则辟子之私也。子不私其父，则不成为子。故有东宫，有西宫，有南宫，有北宫，异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗。

细绎此段，盖有两层意思：

其一，昆弟本属一体，后因父子之私而生隔阂，据此，昆弟一体先于父子一体，更为古老。此后，父子重于昆弟，至今犹然。然上古时，子女知母而不知其父，其时兄弟同归母族，则父子一体显为后起。

案，此处之“昆弟一体”，非同父或同母之谓也，而与人类学讲的“普那路亚”家庭有关，即与一伙女子结婚之男子，互为兄弟。另有一义，则男子不从妻居，而各自居于己之母族，如是而为同母族之兄弟。前者为大功以上昆弟，后者则为小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，盖殷人有五世不得通婚之说，与周人百世不婚不同。

其二，昆弟一体，不仅体现在共财上，而且还体现在同居上。后世因父子同居之私，犹不害财产之公也。至于今之农村，子女成婚，莫不别室异居，而财产犹无分焉。此种同财关系不仅体现为儒家伦理不主张分家，而且，对后世“夫妻一体”有莫大之制约作用。

③夫妻一体

至于夫妻一体，最为后起。《礼记·内则》云：

男不言内，女不言外。非祭非丧，不相授器。其相授，则女受以篚，其无篚，则皆坐奠之而后取之。外内不共井，不共湢浴，不通寝席，不通乞假。男女不通衣裳。内言不出，外言不入。

又云：

礼始于谨夫妇。为宫室，辨外内。男子居外，女子居内，深宫固门，阍、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢县于夫之楎、椸，不敢藏于夫之箧、笥，不敢共湢浴。夫不在，敛枕箧簟席，襡器而藏之。少事长，贱事贵，咸如之。夫妇之礼，唯及七十，同藏无间。

可见，夫妻之间，本不甚相亲。即便因夫妻同居而成一体，然在中国古代，夫妻始终异财，直致20世纪三十年代前后，此种夫妻一体观念才体现为法律中的同财之制。“共同财产”之形成，实为现代婚姻制度改革的结果。

又，夫为妻服期，〈丧服传〉以为出于夫妻至亲故，即“夫妻一体”也。至于妻为夫服斩，则以至亲不过服期，而夫又为至尊，故加隆至三年。其道理与子为父服斩同。

〈丧服传〉“为人后者为其父母”条云：“禽兽知母而不知其父。”所以如此者，实以父母不同居故也。盖母既诞子，且哺乳至长，子知母而不知其父，实属自然之理。其实，这种情况不独禽兽如此，人类早期亦莫不如此。观乎今日犹有母系遗俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共财与别财

上古之时，夫妻异族，财产绝无交涉，夫妻尚未为一体也。其后夫妻共居而为一体，乃有传子之制，然就夫妻之财产而言，或别财，或共财，颇有多端。

“夫妻一体”之观念，颇见于西方法律。最初，以罗马法为代表，实行“吸收财产制”或“财产并吞制”。此种制度最为“大公无私”，盖夫妻成婚后，妻之财产，无论婚前与婚后，皆完全为丈夫之财产所吸收。此时妻及子女犹奴也，无独立之人格，其财产焉能独立？此为最极端的“共同财产”制度，亦是“夫妻一体”观念最极端的体现。此种制度不独行于罗马早期，盖古之巴比伦、印度及11世纪英国，亦有此种制度也。[3]此种制度之法律精神，常常是通过对弱者的保护而剥夺了妻子的财产权利。

罗马后期，乃代以嫁资制，此犹中国之妆奁制也。[4]是为统一财产制，即妻子在婚后将其全部财产之所有权转移于丈夫，直到婚姻解除，丈夫或继承人则须将此部分财产返还给妻子或其继承人。公元530年，优士丁尼大帝实行改革，强化了妻子的地位，丈夫对嫁资的权利，仅限于使用权、收益权，而且，未经妻之同意，不可将妻之不动产转让或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得转让或抵押。后来德国、法国相当部分采取此制度，直至1965年，嫁资制始废除。可见，就嫁资制而言，妻子财产并未完全融入丈夫财产之中，其分割亦较容易。

除中国古代与罗马后期外，近代某些国家，如法国、意大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾经或现今都有过妆奁制的规定。

其后，又有管理共通制，即夫妻对自己之财产各自保有独立所有权。不过，丈夫对妻子财产有管理、收益、使用之权利，而妻子则无此相应之权利。可见，财产之所有权与使用权实相分离。此种制度，始于中世纪的法兰克时代，一直延续到近代，甚至成为今日德国民法典的法定财产制。构成妻子特有财产者有两类，即妆奁与婚姻中所得，后者包括夫之赠予与己之继承。夫对于妻有监护权，对于妻之特有财产虽无所有权，但有管理收益权。近代以来，管理共通制再度抬头，不仅成为德国民法典的法定财产制，且影响到瑞士、波兰、奥地利及日本、台湾。日本最初采取管理共通制，战后被废除，遂实行分别财产制。韩国亦如日本，先共通，再分别，且婚姻费用分担。此种制度亦体现于妆奁制中的某些做法，亦可视为嫁资制的另一种形态。

近代以来，出现了“分别财产制”[5]，即以婚前与婚后的夫妻各自财产皆归本人所有，夫妻分别拥有、管理自己的财产，且各自财产的收益亦归各自所有。此种制度源于英国1882年《已婚妇女财产法》[6]，其中规定：凡1883年1月1日后结婚的妇女，有权以其婚前所有或婚后所得的动产及不动产作为分别财产，单独行使所有权及处分权。目前英美法系国家多采用此一制度，至于大陆法系的日本、奥地利、希腊等，亦以分别财产制为法定财产制，又有德国、瑞士、意大利、法国等，则将分别财产制作为约定财产制。此种财产制度较少有“夫妻一体”的内涵，而多少回归到母系制下男女异居的状态。

此外，又有共同财产制。此种制度，亦“夫妻一体”观念之体现。分别财产制之精神在于男女人格之平等，若共同财产制则不同，相关法律之精神则体现为夫权之主导地位，并对共同财产行使绝对权利。“夫妻一体”之观念虽早，然在法律之体现，则始于1804年的《拿破仑法典》。依照法典规定，丈夫为婚姻共同体之首长，单独管理共同财产，不须妻子同意即可将共同财产出卖、转让或抵押，而且于管理上对妻子无报告之义务。[7]可见，妻子对自己之特有财产仅有“虚有权”而已。直至1938年的法国民法典，始废止民法典中规定的妻无行为能力之制度，然增加了家庭生活费用负担之规定。不过，除嫁资外之财产，其所有权转移时，犹须征得丈夫或法院之许可。妻之权利扩大，妻之义务亦随之增加。至1942年又加以修正，规定妻提供嫁资以分担生活费用。可见，此时规定夫妻当共同承担家庭费用。此种共同制乃所得之共同制。

西德则实行剩余之共同制。[8]1957年，西德民法提出了机能的男女同权论，认为男女在自然、生理上有显著的差异，以此差异为前提，给予适当的权利义务才是真正的男女同权，主张“主妇婚”为基本的婚姻形态。换言之，妻子之固有责任在家事，因此，当婚姻破裂时，为了保护家庭主妇之利益，乃规定于婚姻解除之际给予剩余请求权，即配偶双方之最终财产扣除婚前财产后，剩余较少一方可对较多一方有剩余差额的1/2的债权请求权。民法第1378条规定，“一方配偶之剩余超过他方之剩余时，他方配偶对其有剩余之1/2的分配请求权”。盖女子即便从事职业活动，其劳动所得比丈夫少亦属当然，至于专事家务之主妇，既可保“贤妻良母”之美名，又可分享丈夫职业所得之一半。可见，西德民法一面强调家事为妻子之固有责任，又以剩余共同之理论来保护无经济能力的家庭主妇，且高度评价家务之价值，又维持男性的优势社会地位，就现阶段而言，可谓最优之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得参与制、1926年苏俄的所得共同制，都是共同财产制。

盖分别财产制尊重夫妻双方之独立人格，以确保夫妻双方之经济独立。共同财产制则以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。前者以有经济能力之主妇劳动者为适用对象，后者以无经济能力之家庭主妇为适用对象。社会主义国家多采用共同财产制，而资本主义国家除法国外，均采分别财产制与共同财产制之复合形态，既考虑到夫妻双方之经济独立，又可保护无经济能力的家庭主妇。不过，未来社会如果已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动，此种复合形态的夫妻财产制亦将失去存在价值。

3.古代中国的家庭财产

古代中国的家庭财产，无论其构成与分割，不仅受到“夫妻一体”观念的影响，而且，由于中国社会的宗法制特点，“父子一体”与“昆弟一体”的观念，对家庭财产的影响更为重要。

①兄终弟及

“兄终弟及”之制，王国维《殷周制度论》仅仅视为天子、诸侯继统之法，其实内涵要广泛得多，盖由卿大夫以下，至于士庶人之财产继承，甚至在许多少数民族那里颇见的转房婚或收继婚，皆可视为“兄终弟及”制的体现。此种制度实出于“兄弟一体”之精神。后世之宗族或家族制，以及每当财产分割之际，兄弟关系对夫妻关系的抑制，莫不体现了此种精神。

兄终弟及，此言财产之继承方式，其前提则是兄弟之共财，即家庭财产由兄弟共同构成。[10]此为人类家庭早期的公有制度。虽然，家庭总是意味着某种私有制，此自无疑义。然而，即便私有财产出现以后，公有制在一定范围内始终保留下来。盖家庭有多种形态，群婚制家庭与偶婚制家庭不同，更与个体家庭不同，其公、私的内涵亦自不同。譬如，对中国先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私；而对于后来的核心家庭或联合家庭而言，祖产为公，而妻子之嫁资或妆奁则为私；至于今日之核心家庭，夫妻共同财产为公，而婚前财产为私，私房钱更是为私。可见，构成家庭的财产，或公或私，其性质和比例，始终在不断变化。

从中国先秦时的文献来看，大量保留了对偶婚的残余。据《礼记·檀弓》记载：

公叔木有同母异父之昆弟死，问于子游。子游曰：“其大功乎？”狄仪有同母异父之昆弟死，问于子夏，子夏曰：“我未之前闻也。鲁人则为之齐衰。”狄仪行齐衰。今之齐衰，狄仪之问也。

案，同母异父昆弟之服，〈丧服〉无文，不独孔门弟子有异辞，后世学者亦各有说。王肃、马昭以下学者，皆据〈丧服传〉嫁母之子为论，实昧于上古母系社会之情形也。

子夏以为当服齐衰者，盖从鲁俗也。然〈丧服〉不别异母，彼此相服齐衰也，今〈檀弓〉乃记时人以异父者亦如此，与同父异母昆弟等，足见当时鲁俗犹保留有上古婚制之阙遗也。盖在母系社会，一女常有多夫，然子女皆从母居，则异父同母之关系，犹后世之同父异母兄弟，则服期者，实上古之服制也。宋张载乃直斥为异母兄弟服齐衰，乃“禽兽之道，是知母而不知父”，则稍得上古旧俗之情形也。后世学者多非子夏之说，亦未慊于子游之说，故唐《开元礼》降为小功服，盖稍得之也。

盖就以女子为中心之对偶婚制家庭而言，最初夫妻析居，昼分而夜合，子女从母而居，兄弟姊妹皆居于自己的氏族，此时财产为兄弟姊妹所共有，“兄弟一体”的实质正在于此。此时丈夫之财产，于妻则为私，而于兄弟姊妹则为公矣，换言之，此时家庭之公有财产由兄弟姊妹之财产构成。至于子女，只可能继承母亲与舅舅之财产，而不可能继承父亲之财产。且子女从母居，子女常不知其父，而无父子之亲；而从母之子女，则为同母异父兄弟，其相亲之一体犹后世之同父异母兄弟也。

〈丧服传〉所言，不过是同父前提下的“兄弟一体”，若〈檀弓〉中狄仪之问，则涉及同母前提下的“兄弟一体”，其财产之构成及其继承，显然完全不同。

②父死子继

《易传·序卦》云：

有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错。

关于此段话，今人解释多有误解，以为仅仅强调男女阴阳之道乃人伦之本耳。其实，此段话当与另外几段话在一起来看。《礼记·昏义》云：

男女有别，而后夫妇有义；夫妇有义，而后父子有亲；父子有亲，而后君臣有正。

又，《礼记·郊特牲》云：

男女有别，然后父子亲。父子亲，然后义生。义生，然后礼作。礼作，然后万物安。无别无义，禽兽之道也。

盖人类初时虽有男女，然男女无别，绝无后世夫妇之义。秦始皇于会稽刻石云：“夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。”盖针对上古走婚制下那种男女无别之习俗也。

男女有别，唯女子从夫居方有可能，否则，夫为寄豭、妻为逃嫁之事，断不可免。夫妻既同居，则子女乃能知父，进而能亲父矣。如是，父亲财产乃能传子，而不必“兄终弟及”矣。

故上古之时，父子财产本为可分。盖父子分属不同氏族，则父之财产不可能传子，而传弟也。其后，夫妻之道正，而父子之情笃矣，如是而有父死子继之制。然而，夫妻虽然共居，然财产传子而不属妻，至于妻之财产，亦不过其“私”耳。古代女子有“七出”之罪，其中有“盗窃”之条，盖谓女子取夫家公产而归其私房，即为盗窃。

③妆奁制

中国自先秦以降，多以婚姻为“合二姓之好”，实行“妆奁制”。此犹后世之“分别财产制”。盖妻子婚前财产系陪嫁之资，婚后并不纳入夫家财产，甚至丈夫亦不能随意动用。离婚后，妻子可将此部分财产全数带离夫家。[11]宋代“户令”即有规定：“诸应分田宅者及财物，兄弟均分，妻家所得财产不在分限。”[12]至今，中国女子多有陪嫁习俗，而新中国自50年《婚姻法》以来对婚前财产的承认，或可视为对古老习俗的认同。盖妻子有婚前财产，且婚后亦独立于丈夫，则不妨丈夫亦有婚前财产矣。[13]

综上，人类最初以兄弟为一体，同居而共财；其次，夫妻一体，同居然不共财；父子一体最为晚出，亦同居而共财。父子之亲虽晚出，然儒家伦理实建立于父子一体之基础上。夫妻一体次出，然其内涵初未尝充分实现，直至今日中国之“共同财产制”，且规定夫妻可以相互继承财产，则以夫妻为最亲矣，可见，“夫妻一体”之完整内涵，至是而得以实现矣。

• 三、现代中国《婚姻法》中的“共同财产”问题

1.共产党《婚姻法》的宗旨与理论依据

中国共产党《婚姻法》是在马克思主义指导下的产物。1950年4月，新中国《婚姻法》对苏区时代的婚姻法给予高度评价，认为“是以毛主席为首的中国共产党将马克思、恩格斯、列宁、斯大林关于婚姻家庭和社会发展问题的学说具体运用来解决中国婚姻制度问题的最初的法律文献。这些文献，奠定了废除封建主义婚姻制度和建立新民主主义婚姻制度底原则基础，标志了中国婚姻制度底大革命开端”。[14]然而，就今日之政治、理论现实而言，马克思主义显非普遍真理矣，其所指导的《婚姻法》实已不符合中国之国情。

其实，不论是共产党的《婚姻法》，还是国民党颁布的婚姻法规，皆有一基本目标，即男女平等理念之贯彻，至于家庭之完整与成员之幸福，实甚少措意焉。基于此种理念，《婚姻法》中充斥着各种保护妇女的条款，透过此类条款，我们可以看到现代思想的两个基本方面：其一，消亡家庭，实现个体之自由与解放。其二，保护弱者，实现基于民粹主义的平等观念。前者体现在《婚姻法》中，就是婚姻自由，尤其是离婚之自由的规定；后者则体现为财产分割时对妇女的偏袒，以及鼓励妇女放弃家务的承担。

1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》第11条明确规定：

中华苏维埃政权以保证彻底地实行妇女解放为目的。承认婚姻自由，实行各种保护妇女的办法，使妇女能够从事实上逐渐得到脱离家务束缚的物质基础，而参加全社会经济的、政治的、文化的生活。

这条规定反映了以后历次《婚姻法》的基本精神，其理论渊源盖本于恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》中有关论述，即以女子之受压迫在于经济上不能独立于男子，而局限于家庭之中，因此，妇女解放以及男女平等之第一步，就是将女子从家庭中解放出来。那么，如何解放呢？恩格斯认为，现代大工业的发展提供了此种可能性，即削弱了男子在体力上的优势，从而使女子能够与男子平等地参与社会生活的各项事务。女子因此而获得经济上的独立，从而在家庭生活中能与男子分庭抗礼矣。基于此种理论，中共《婚姻法》对妇女之解放皆以提高妇女经济地位为手段。

问题在于，男女在自然条件方面的差异是否能够泯灭？对此，马克思主义设想人类历史上曾经有过一个妇女在生产中居于主导地位的时代，从而有所谓母权制，然而，这纯粹出乎理论上的虚构，未必符合上古之实际情形。盖自儒家视之，男主外而女主内，固然鉴于男女在自然方面的不平等，然而，诚能内外分职，则可因不平等而平等，足见儒家保护妇女之良古用心也。设若将妇女投于与男子之丛林竞争中，其后果如何，自不待言。今之社会现实，是否已提供男女平等之条件，实未也。其实，男女在自然方面之不平等，诚历万世亦为不可改之客观事实，不容抹杀。然马克思主义莫不以超越自然为人类实现自由之途，婚姻问题如此，其他问题亦持同样主张。然而，人类之超越自然，其必然性何在？诚能即自然而得自由，实为数千年中国道路给予人类之最大启示。故就婚姻制度而论，实不必抹杀男女在自然方面的差异，而应当立足于此种差异，相应设计出合适的婚姻制度。故古人以为，男子呵护女子于家内，女子支持男子于社会，如此内外分职，斯为万古不敝之良法也。

现代中国《婚姻法》对妇女之保护，除了致力于消除家庭暴力外[15]，主要是离婚后对妇女的倾向性保护。1931年，中央苏区《婚姻条例》提到此种保护的理由：

女子刚从封建压迫之下解放出来，她们的身体许多受了很大的损害（如缠足）尚未恢复，她们的经济尚未能完全独立，所以关于离婚问题，应偏于保护女子，而把因离婚而起的义务和责任，多交给男子担负。[16]

然而，就今日情况而论，女子在经济上已完全独立，似无再特别保护之必要。观乎历次《婚姻法》，其对离婚妇女的保护，基本上是逐渐减少，至今日《婚姻法》司法解释三关于婚前财产的相关规定，可谓彻底取消了对妇女的特别保护，男女遂真正平等矣，然而，反对者犹多强调妇女之弱势，主张继续对妇女进行保护。

当时的《婚姻条例》还规定了非常具体的妇女保护条款：

其一，离婚后子女归男方抚养，若女方愿意抚养，则男方负责子女生活费的三分之一，直至16岁。不过，1934年以后的历次《婚姻法》，则皆将子女判归女方抚养。[17]

其二，男女共同生活期间所负的公共债务，归男子负责结偿。此后《婚姻法》渐由男女分担公共债务。

其三，离婚后，女方如未再行结婚，男子须维持其生活，或代种田地，直至再行结婚为止。

不过，此项规定太不合情理，后来《婚姻法》逐渐取消了此项规定。

可见，诸多规定最终是为了实现男女平等之目标。不过，现代思想对男女平等之理解颇为狭隘。盖男女之平等，本有三方面内涵：

其一，指父母平等。〈丧服〉规定子为父服斩衰三年，为母则为齐衰三年；若父在，则为母一年。可见，对子女而言，父母是不平等的，父是至尊，母只是私尊，父要高于母。到了明太祖的时候，规定子为父为母皆服斩衰三年，这样，传统社会最终实现了父母之平等。可见，父母之间的平等，并不是现代社会追求的目标。

其二，指夫妻平等。〈丧服〉规定妻为夫服斩衰三年，而夫为妻仅齐衰一年，可见，夫妻之间是不平等的，而且，这种不平等较诸父母之间，要大得多。此后两千多年，妻子的地位始终没有得到提高，至少从礼制与法律的规定看来是如此。在传统家庭中，女子于父为女，于夫为妻，于舅姑为妇，皆不得称尊，唯于子始有尊名。正因如此，妻子必须生育，只有做了母亲，才可以称为“母尊”，从而提升在家庭中的地位。可以说，现代社会追求的男女平等，最主要体现在夫妻方面。不难发现，现代《婚姻法》为此作了许多规定，譬如，反对家庭暴力、离婚时对妇女的保护、夫妻共同财产的规定，以及政府提高妇女社会经济地位的种种举措，其目的都是为了保护妻子，提升妻子在家庭中的地位。这种做法完全背离了“家无二主”这种自然道理，非常不利于家庭的稳定，消极后果极为明显。因此，每当新《婚姻法》颁布时，必然伴随着离婚率的大幅度上升，30年代如此，50年亦如此，2001年的新《婚姻法》，亦何尝不如此？

此外，尚有第三种平等，则指公共生活中的男女平等。其实，现代社会已经部分实现了这种平等，譬如，男女一般都能受到同等的教育，而且，女子在学校中的成绩更为优秀。不过，我们也看到，当女子大学毕业进入职场以后，却因为性别的差异而多不如男子。恩格斯曾经设想，现代大工业的发展将消除男女在体力上的差距，至于智力上，女子从来就不比男子差。显然，此种看法纯属天方夜谭，至少从现在情形来看，还是非常遥远。

今人论男女不平等，颇举社会对女子再婚的限制以及对女子失节在道德上的贬抑。[18]然就今日保护子女角度而论，子女多不愿母亲改嫁，此时母亲焉能不从子女之意？至于父亲再娶，子女常多能释然。盖母亲改嫁与父母续弦，性质完全不一样。弦断了，续之而已，新琴犹旧琴，新家犹旧家也。若母亲改嫁，旧人常须进入一新家庭、新环境，可谓改天换地，故子女多不愿也。

2.《婚姻法》中的“共同财产”问题

《婚姻法》中的“共同财产”概念，最初源于1930年国民党颁布的《民法亲属编》。1950年，新中国《婚姻法》提出了“家庭财产”的概念，其中亦包含“共同财产”的内涵。1950年4月13日，中央法制委员会主任陈绍禹在《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中说道：

所谓“家庭财产”的含义是什么呢？这里所指的家庭财产的内容主要地不外三种：第一种是男女婚前各自所有的财产；第二种是夫妻婚后共同生活时所得的财产；（这种财产大体上也可分为三类：第一类，夫妻劳动所得的财产；——这里必须注意，妻照料家务抚育子女的劳动，应该看做与夫从事于获取生活资料的劳动有同等价值的劳动；因而夫的劳动所得的财产，应视为夫妻共同劳动所得的财产——第二类，夫妻双方或一方在此期间依法所得的遗产；第三类，夫妻双方或一方在此期间所得的赠与和财产。）第三种是未成年子女的财产——如在土地改革中子女分得的土地及其他财产等。[19]

可见，此处的“家庭财产”概念比后来“共同财产”的概念内涵要宽泛，主要还包括了夫妻婚前财产。其中第二类，则相当于“共同财产”的内涵。新中国前期，由于房产属于国家或集体所有，且父母之遗赠亦少，一般而言，夫妻所有财产皆出于夫妻共同劳动所得，殆无疑义。

然而，不论是“家庭财产”，还是“共同财产”，皆指夫妻财产而言，而传统意义上的“家庭财产”则指以父母为中心的夫家财产。可见，新中国的《婚姻法》关于“家庭财产”或“共同财产”的概念没有考虑到父母财产的问题，实为莫大的欠缺。新《婚姻法》引发的纷扰，根源正在这里。近十年来，随着房产的私有化及房价的迅速攀高，则房产愈难完全出于夫妻共同劳动所得，而多出于各自父母赠予的遗产性财产。此种现实的变化，势必需要对“共同财产”的内涵重新加以界定，即将属于夫妻的“共同财产”从整个“家庭财产”划分出来。此时之“家庭”，则不再限于夫妻双方，而应该包括双方父母在内。

至1980年《婚姻法》，开始提出了“共同财产”的概念，规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，此种规定势必凸显婚前财产的存在。“婚前财产”的概念不仅指个人劳动所得，更重要者，则在将父母财产纳入其中。虽然，时值改革开放之初，现实问题亦不甚迫切，法律对“共同财产”的规定仅限于此，尚属疏略。

至2001年，最新《婚姻法》则对“共同财产”有详细规定，第十八条中有“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，以及“一方的婚前财产”，不过，仍然未明确房产的归属。至解释二（2004）与解释三，始有明确之规定：

解释二第22条：当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

解释三第7条：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

可见，解释三对解释二作了更明确的规定。较之1980的《婚姻法》对婚前个人财产的规定，解释二与解释三的精神在于，把婚后一部分所得亦纳入个人财产的范围。

马克思主义素来将婚姻视为基于感情的结合，甚至其存续亦以感情为基础，因此，将感情的破裂视为婚姻结束最主要的依据。基于此种对婚姻的了解，以及建国前三十年家庭财产较少的现实，夫妻双方一般不会引发较大的财产纠纷，个人财产在婚前的约定，亦不会有太多的必要，更不会考虑到婚后的个人财产问题。然而，新《婚姻法》将旧《婚姻法》中那些含糊的财产规定明晰化，这在左派学者看来，不免将夫妻关系物化为一种财产关系，完全背离了基于马克思主义的旧《婚姻法》对婚姻和家庭本质的理解。

然而，当我们一旦明了马克思主义不复为普遍真理之后，这种背离实不为过矣。而且，当女子日渐强势的今天，旧《婚姻法》对女子的保护淡化之后，新的规定不过在使男女关系达到一种真正意义上的平等。其中更为重要者，则在于新《婚姻法》强调父母对夫妻一方的赠予，虽然疏离了夫妻之间的关系，却使父子关系密切起来，这在某种意义上导致了传统儒家伦的回归。

3.离婚后的财产分割与子女归属问题

从三十年前后各苏区有关婚姻的条款来看，都贯彻了保护妇女的精神，这种精神尤其在离婚问题上体现得尤为明显。1950年《婚姻法》对此有下规定：

第二十三条：离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理，由双方协议；协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决。如女方及子女分得的财产足以维持子女的生活费和教育费时，则男方可不再负担子女的生活费和教育费。

第二十四条：离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。

第二十五条：离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；说明的办法及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

不过，较之三十年代，此种对妇女的保护已弱化了许多。

至于离婚后子女的归属，则完全站在保护儿童的立场，即仅仅考虑子女抚养的方便，因此，1931年《婚姻条例》尚将子女判给男方，此后，历次《婚姻法》莫不主张判给女方，而由男方提供主要经济负担。显然，此种规定完全背离了传统社会以宗族、家庭为本位的原则，即便从今日中国的实际情形来看，亦未必尽为合理。譬如，有如下数项情形颇值得今日立法者慎重考虑：

其一，古代以男子承当继承家业之重责，故以子女判给父亲。今以子女概随母亲，虽得幼时抚养之便，然对父方家业之发展，极为不利。譬如，家慈常叹吾外祖无子，否则，家境当不至如今日之稍衰矣。可见，父方之事业常较母方为优，子女若能从父，不仅能促使家业之兴旺发达，而且，对子女自身而言，家境之优渥，更有利于其健康顺利之成长。

其二，父母离异后，若母方改嫁，子女不易亲近继父。然若子女随父，父虽续弦，子女与继母之亲近更为容易。可见，现代《婚姻法》虽以保护童幼为目的，然对子女之成长实颇多不利。

其三，现代《婚姻法》概从保护儿童着眼，此对于无产阶级家庭或可如此，然今日家庭莫不有家业，故从家业之继承与发展而言，则子女从母极不利于中国社会与经济的发展。某以为，法律或当如此修改：生女则听其从母，生子则以从父为主。如此，于家于国，皆得利焉。

4.夫妻“相互继承遗产”的问题

现代《婚姻法》为了实现男女平等之目标，最为重要者，则在于规定妇女有财产继承之权利。

中国自秦汉以后，财产之继承，基本上实行诸子均分的做法。至于妻子携来的嫁妆，常不能融入夫家财产，而恒归妻子所有，因此，妻子亦无继承或分割夫家财产的道理。在古代，寡妇常因无子或丧子，而被迫净身出户，至其丈夫财产，则常为叔伯兄弟或族人所夺，此种现象虽似无情，然自是古代社会的规矩所致。可见，对古代中国而言，基本上实行夫妻别财的制度。

随着传统中国社会的现代转型，此种情形开始发生了根本的变化。1924年，国民党一大提出“于法律上、经济上、教育上、社会上确认男女平等之原则，促进女权之发展”。1926年，国民党二大通过《妇女运动决议案》，决定依据婚姻自由之原则制定《婚姻法》，并原则上确定女子的财产继承权，不过此时仅限于未嫁女子而已。换言之，这不过仅仅规定女儿得以继父而已，并没有越出古代传子制的范围，盖女儿在古代犹能通过嫁妆获得一部分财产也。至于已婚妇女，依然不能继父，更遑论继夫耶！1929年，司法院决议“女子不分已嫁未嫁，应与男子有同等财产继承权”，此种精神遂体现在1930年南京国民政府公布的《民法亲属编》中，即不仅使已嫁女子获得继父之权，甚至妻子继承丈夫之财产，亦有此可能矣。《民法亲属编》的财产部分则规定了“联合财产”的内容，即以结婚时之夫妻财产以及婚姻存续期间夫妻所取得的财产为“联合财产”或“共同财产”，若夫妻关系结束，则夫妻各得共同财产之半数。若夫妻一方死亡，则一半归死者之继承人，而另一半归生存之另一方。至于《民法继承编》，则规定配偶有相互继承遗产之权，配偶为第一顺序继承人。诸多此类规定，对中国之家庭关系产生了深远的影响，可谓有翻天覆地之作用。盖出嫁女子不仅获得与儿子同样平等继承父母财产的权利，而且，还意味著作为妻子可以继承丈夫的财产。

中国共产党对此问题的认识，似乎更早。1919年，李大钊发表《妇女解放与Democracy》一文，提出“我们若想真正的Democracy在中国的社会就能够实现，必须先作妇女解放的运动”。[20]1920年，李大钊又发表《由经济上解释中国近代思想变动的原因》一文，其中提到了男女在继承权方面应有平等的权利。1923年，李大钊在湖北女权运动同盟会关于“女权运动”的演讲中，提出应在法律上规定男女的平等，包括财产权方面的平等。

1922年6月15日，《中国共产党第一次对于时局的主张》中提出了这样一个观点，私有财产制度下，妇女真正的解放是不可能的。进至今日，中国又回到了私有制的社会，欲求妇女解放，又如何可能？其后，国民党有关“妇女解放”各项主张之提出，莫不有共产党人的推动和参与。1931年12月，《中华苏维埃共和国婚姻条例》规定：结婚满一年，男女共同经营所增加的财产，男女平分，如有小孩则按人口平分。1950年，《婚姻法》第12条：“夫妻有互相继承遗产的权利。”第14条：“父母子女有互相继承遗产的权利。”80年《婚姻法》第十八条：“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”2001年婚姻法第二十四条：“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”

可见，不论是国民党，还是共产党，种种法律条文，都明确了夫妻间相互继承遗产的权利。这大概是“夫妻一体”原则之极端表现，可谓亘古所未有也。而且，夫妻间财产之相互继承，削弱了自古以来“父子一体”的原则，从而抽掉了传统孝道伦理的社会与经济基础，今日之道德沦丧实肇端于此。不过，现代社会的基本单位是核心家庭，而此种家庭与古代不同，即不是以父子为轴心，而是以夫妻为轴心的，因此，此项法律规定又不过是今日社会现实的客观反映而已，则孝道之缺失，又属无可奈何之事也。

• 四 、儒家经义视角下的《新婚姻法》司法解释三

2011年，最高法院出台的《婚姻法》司法解释三，其中规定“婚后一方父母出资为子女购买的不动产，且产权登记在自己子女名下的，应认定为夫妻一方的个人财产”。此项解释甫一出台，即在媒体上引发了广泛的讨论，尤其是网络上争论更是沸沸扬扬。据称，此项解释借鉴了英美分别财产制的某些规定，且与《物权法》相协调。然而，却违背了我国《婚姻法》保护妇女之一贯精神，且就其社会效果而言，将使男子离婚更少顾虑而变得容易，从而破坏了家庭的稳定。

现代中国思想有一基本前提，即摧毁传统家庭。当初，国、共两党对传统家庭的破坏，最主要之手段就是制订新的《婚姻法》，从而在制度上消灭传统的家庭关系和伦理。自上世纪三十年代前后，历次《婚姻法》与相关法律文件的制订，莫不贯彻了摧毁传统家庭之精神。因此，我认为，目前新《婚姻法》的问题以及引发的争议，不能仅仅归咎于司法解释三，其实，根本原因在于，我国的历次《婚姻法》都偏离了中国固有的传统，违背了中国数千年来最基本的家庭伦理，从而导致了今人观念之混乱而无所适从。

可见，现代《婚姻法》的出发点从一开始就错了。目前的反对者大多持左派的立场，即以80年代以前的旧《婚姻法》反对最新的《婚姻法》，显然，这种立场本身就很成问题。虽然，新《婚姻法》亦有种种弊端，尤其不利于家庭之稳定，但是，如果因此回到一个更成问题的旧《婚姻法》立场，实在更不合时宜。

进而言之，历次《婚姻法》追求的目标从来与民生无关，从来就不是从个体之幸福与家庭之和谐出发，而是承担了过多的政治任务，欲藉此实现马克思主义追求的社会革命目标而已。换言之，《婚姻法》的目标，不过是要求人类牺牲其个体幸福，而去追求“男女平等”这个空洞的社会进步理想。姑且不论这一理想是否正当，是否可能，然而，我们在现实中常常看到，这种理想对家庭生活造成了太多的灾难。譬如，夫妻间的矛盾、离婚率的上升以及个体的孤独感，莫不由此理想所致，难道这种理想真值得我们牺牲一切去追求吗？如果仅仅出于保护所谓“女权”的政治正确，却罔顾现实中的种种弊端，戴震谓宋人道德乃“以理杀人”，亦可谓此也。

因系统字数限制，阅读完整内容请点击左下角“阅读原文”